Şirketlerin ve Meslek Mensuplarının Dikkat Etmesi Gereken Tehlikeli Konular

1-) A.Ş.’LERDE ORTAKLARIN ŞİRKETE BONÇLANMA YASAĞI:

Ortaklar, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle (1)birlikte kârı, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz (TTK. Md. 358/1).358.Maddenin gerekçesine göre; hükümle, pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmıştır. Pay sahipleri diğer işletmeleri dolayısıyla şirketle iş yapabilir ve şirketin her müşterisi gibi vadeli, konsinye veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilirler. Ancak, pay sahipleri, şirketle iş yapan diğer kişilerle aynı şartlara tabidir. Yani, şirketin, pay sahiplerine, diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak şartlar tanıması hükme aykırı olur.

Madde metni ve gerekçesine göre anonim şirket ortaklarının şirkete borçlanabilmeleri için;

a) Ortakların şirkete vadesi gelmiş sermaye taahhüt borcu olmamalıdır,

b) Şirketin “serbest yedek akçeleri” ile kârının toplamı, geçmiş yıl zararlarını karşılamalıdır,

c) Ortaklara, şirketle yapılan ticarette, diğer müşterilerden farklı ve daha yumuşak şartlar (ayrıcalıklar) tanınmamalıdır.

Bu şartlar dışında yapılacak olan borçlanma Kanun hükmüne aykırı olur. Aykırılık olursa, borçlanan ortaklara değil, ortaklara borç verenlere üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezası verilir (2), (TTK.Md.562/5-b). 

2-) A.Ş.’LERDE ORTAK OLMAYAN YÖNETİM KURULU ÜYELERİ İLE BUNLARIN ORTAK OLMAYAN YAKINLARININ ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI:

Şirkete ortak olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bunların, yine, ortak olmayan yakınları (alt ve üst soyundan biri, ya da eşinin, yahut üçüncü derece dahil, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri) şirkete nakit borçlanamaz.

Şirket, bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için, şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir (TTK.Md.395/2).

TTK’nun 202.madde hükmü (hakim şirketin, hakimiyet gücünü bağlı şirketlere karşı hukuka aykırı olarak kullanması) saklı kalmak şartıyla, şirketler topluluğuna dahil şirketler, birbirlerine kefil olabilir ve garanti verebilirler (TTK.Md.395/3). Maddenin 4.fıkrasına göre borçlanma yasağı bankacılık kanununa tabi anonim şirketleri kapsamamaktadır. Bunlar hakkında bankacılık kanunundaki özel hükümler uygulanacaktır.

395.Maddeye aykırı olarak şirkete borçlananlar, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar. (TTK.Md.562/5-c).

3-)  LİMİTED ŞİRKET ORTAKLARININ ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI:

TTK’ nun 644/1-b maddesine göre, Anonim Şirketlerde ortakların şirkete borçlanma yasağı ile ilgili 358.madde hükmü aynı zamanda Limited Şirket ortakları için de uygulanacaktır.

Limited şirket ortakları, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı, geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz. (TTK. Md.644/1-b, Md.358).

358.Maddeye aykırı olarak limited şirket ortaklarına borç verenler, Üçyüz  Günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar. (TTK.Md.562/5-b)

4-) LİMİTED ŞİRKETLERDE ORTAK OLMAYAN MÜDÜRLER İLE BUNLARIN ORTAK OLMAYAN YAKINLARININ ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI:

TTK’ nun 644/1-b maddesine göre, Anonim Şirketlerde ortak olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bunların ortak olmayan yakınlarının şirkete borçlanma yasağı ile ilgili 395.Maddesinin ikinci fıkrasının bir ve ikinci cümlesi limited şirketler için de uygulanacaktır.

Şirkete ortak olmayan müdürler ile bunların, yine, ortak olmayan yakınları (alt ve üst soyundan biri, ya da eşinin, yahut üçüncü derece dahil, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri) şirkete nakit borçlanamaz.

Şirket, bu kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını devralamaz. (TTK. Md.644/1-b, Md.395/2).

395.Maddeye aykırı olarak şirkete borçlananlar, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar. (TTK.Md.562/5-c).

5-) 2012 YILI ENVANTERİNE DİKKAT:

Her tacir, ticari işletmesinin açılışında, taşınmazlarını, alacaklarını, borçlarını, nakit parasının tutarını ve diğer varlıklarını eksiksiz ve doğru bir şekilde gösteren ve varlıkları ile borçlarının değerlerini teker teker belirten bir envanter çıkarır. Tacir açılıştan sonra her faaliyet döneminin sonunda da böyle bir envanter düzenler (TTK.Md.66). Envanter ile ilgili 66.madde hükmüne aykırı olarak envanter çıkaranlar, 4.000 TL idari para cezasıyla cezalandırılırlar (TTK.Md.562/1-e).

Burada önemli olan nokta, bilançoda yer alan tüm hesapların envanterinin yapılmasıdır. Gerekçeye göre her tacir işletmenin açılışında ve her faaliyet yılının sonunda envanter çıkarır. Envanter; tamlık, doğruluk yanında varlıkların ve borçların teker teker gösterilmesi, yani kalemlerde toplama, hamur ve mahsup yapmama, konsolide etmeme ilkeleri yanında denetlenebilirlik kuralını da içerir. Envanter, bilanço’dan önce çıkarılmış olmalıdır. 2012 yılına ait olarak envanter defterine yazılması gereken varlık ve borçların, bilançonun tamamını kapsamasına dikkat edilmesi ve ayrıntılı bir envanter yapılmasını tavsiye ediyoruz.

6-) TİCARİ DEFTERLERE KASITLI OLARAK GERÇEĞE AYKIRI KAYIT  YAPILMASI:

Ticari defterlere (pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, genel kurul toplantı ve müzakere defteri dahil bkz. TTK.Md. 64/4) kasıtlı olarak gerçeğe aykırı kayıt yapanlar, 1 Yıldan 3 Yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. (TTK.Md.562/8, 644/1-a).

7-) TAAHHÜT OLUNMAMIŞ VEYA KARŞILIĞI ÖDENMEMİŞ SERMAYENİN, TAAHHÜT EDİLMİŞ VE ÖDENMİŞ GİBİ GÖSTERİLMESİ:

Sermaye, tamamen taahhüt olunmamış veya karşılığı kanun veya esas sözleşme hükümleri gereğince ödenmemişken, taahhüt edilmiş veya ödenmiş gibi gösterenler ile kusurlu olmaları şartıyla, şirket yetkilileri, bu payları üstlenmiş kabul edilirler ve payların karşılıkları ile zararı faiziyle birlikte müteselsilen öderler. (TTK.Md.550/1)

550 madde hükmüne aykırı hareket edenler, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılırlar (TTK.Md.562/9, 644/1-a).

8-) SERMAYE ÖDEME YETERSİZLİĞİNİN BİLİNMESİ:

Sermaye taahhüdünde bulunanların ödeme yeterliliğinin bulunmadığını bilen ve buna onay verenler, söz konusu borcun ödenmemesinden doğan zarardan sorumludurlar. (TTK.Md.550/2)

550 madde hükmüne aykırı hareket edenler, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılırlar (TTK.Md.562/9, 644/1-a).

9-) TESCİLİ GEREKEN BİR İŞLEMİ TİCARET SİCİLİNE TESCİL ETTİRMEMEK:

a- Ticaret Sicilinde tescili zorunlu olup da kanuni şekilde ve süresi içinde tescili istenmemiş olan veya tescil edilecek hususların gerçeği tam olarak yansıtmamaları, üçüncü kişilerde yanlış izlenim yaratacak nitelik taşımaları ve kamu düzenine aykırı olmaları hususunu haber alan sicil müdürü, ilgilileri, belirleyeceği uygun bir süre içinde kanuni zorunluluklarını yerine getirmeye veya o hususun tescilini gerektiren sebeplerin bulunmadığını ispat etmeye çağırır. Sicil müdürünce verilen süre içinde tescil isteminde bulunmayan ve kaçınma sebeplerini de bildirmeyen kişi, sicil müdürünün teklifi üzerine mahallin en büyük mülki amiri tarafından 1.000 TL idari para cezasıyla cezalandırılır (TTK. Md.33/1)

b- Tescil ve kayıt için gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar, 2.000 TL idari para cezasıyla cezalandırılır (TTK. Md.38/1)

İbrahim Güler

SMMM

(1) Serbest yedek akçeler: Genel Kanuni yedek akçelerin sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşan kısmı ile Kanun ve sözleşme gereği ayrılanlar dışında genel kurulca (herhangi bir amaç hükmüne tabi olmayan yedek akçe) ayrılmasına karar verilen yedek akçelerdir. (Bkz. 09.08.2012/28379 R.Gazete’de yayınlanan Gümrük ve Ticaret Bakanlığı kâr payı avansı dağıtımı hakkında tebliğ).

(2)Adli para cezası: 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “Gün Para Cezası” sistemi getirilmiştir. Bu sistemde verilecek para cezası önce gün olarak tespit edilir. Tespit edilen gün, failin ekonomik ve fiili şartlarına göre 20 ila 100 TL arasında bir miktarla çarpılarak ödenmesi gereken para cezası hesaplanır. Karardan sonra durum infaz için Cumhuriyet Savcılığına gönderilir (3). Cumhuriyet Savcılığı hükümlünün ikametgah adresine ödeme emri gönderir. Tebligat alınmazsa muhtara gider. Ceza ödenecekse, tebligatla savcılığa gidilir, savcılık maliyeye bir yazı yazar, bu yazı ile birlikte para maliyeye yatırılır , makbuz savcılığa getirilerek işlem tamamlanır. Ceza ödenmez ise, para cezası hapse çevrilir. Hükümlü para cezasını ödediği takdirde serbest bırakılır. Yoksa hapis yatar. Hükümlü bir süre hapis yattıktan sonra cezayı ödemek isterse, hapis yattığı günler para cezasından mahsup edilir.

(3) Adana hâkimi Murat AYDIN, 09.08.2010 tarihli makalesi.